溫州市甌海區人民政府
行政復議決定書
溫甌政復〔2021〕29號
申請人陳某某。
委托代理人陳某某，浙江攀遠律師事務所律師。
被申請人溫州市甌海區綜合行政執法局，住所地溫州市甌海區行政管理中心2號樓6、7層。
法定代表人陳某某。
第三人陳某某。
第三人陳某某。
第三人陳某某。
委托代理人陳某某，浙江攀遠律師事務所律師。
申請人不服被申請人于2020年12月14日作出的〔2020〕第004-002號違法建筑認定決定書，向本機關提起行政復議申請。本機關于2021年2月8日收件。因復議申請材料不齊全，本機關于2021年2月18日作出補正通知書，并于2021年2月22日收到補正材料，依法受理并進行了審理。因案情復雜，復議決定延期30日作出。本案現已審理終結。
申請人稱，《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》第三條規定，征收范圍內的未登記房屋，由房屋所在地的區人民政府（或功能區）組織城鄉規劃、國土資源、城管與執法、房屋征收等部門及所在地街道辦事處（鄉鎮政府）進行認定。各區人民政府（或功能區）應當設立未登記房屋認定機構具體負責前款工作。規劃、國土資源、城管與執法、監察及房屋征收部門等部門應當指派專人參與未登記房屋認定機構的工作?！稖刂菔袇^征收國有土地上未登記房屋認定辦法》第七條第二款規定，對未登記房屋的初步認定結論、復查結論及復核結論均應公示。各環節認定結論生效后，均應出具由區人民政府（或功能區）未登記房屋認定機構統一制作的未登記房屋認定書，并由所在地街道辦事處（鄉鎮政府）或建設項目牽頭單位送達當事人。被申請人無權單獨對申請人被征收房屋的合法性作出認定，更無權對申請人未登記權證房屋出具認定書，屬職權違法。被申請人認為房屋、建筑等不動產的登記僅有土地、房產登記兩種情況，溫州市水利局并非不動產登記的權利部門，其作出的《河道使用許可證》并不能證明當事人已取得建筑的用益物權，屬事實認定錯誤。土地證和房產證登記僅是對不動產物權管理的規范化工作，并非是物權的唯一證明。對于河道邊上土地使用和房屋建設是否符合河道專項治理規劃，屬于專項規劃范疇，溫州市水利電力局自然具有認定權。雖申請人建造房屋時并未取得相關審批手續，但在建造完成后的1993年6月10日，經溫州市水利電力局審核認為申請人房屋不違反河道專項治理規劃，責令罰交9925.8元水損等費用，并向申請人頒發了使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》。根據《中華人民共和國物權法》第2條、第118條的規定，物權包括所有權、用益物權等，國家和集體所有的自然資源，單位和個人依法可以占有、使用和收益。因此申請人取得《河道使用許可證》即表明取得對該河道的占有、使用和收益的用益物權。根據第135條、142條的規定，建設用地使用權人對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物及其附屬設施。建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人。第三十條的規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。因此，申請人自取得《河道使用證》的同時，已原始取得該河道土地使用權和其上房屋的所有權，僅該房屋未作登記。認定建筑物是否違反城鄉規劃應當以該建筑物建造之際的城鄉規劃進行評判，通過河道專項治理主管部門溫州市水利電力局的審核，認為申請人房屋不違反河道專項治理規劃，并在繳納水損等費用后，向申請人頒發使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》，側面證明申請人房屋并未違反當年的城鄉規劃要求。
根據法不溯及既往原則，被申請人依據的《中華人民共和國城鄉規劃法》《浙江省違法建筑處置規定》《溫州市區違法建筑認定標準（試行）》并不適用申請人于1993年建成房屋的合法性認定，屬適用法律、法規、政策錯誤。根據《溫州市人民政府辦公室關于妥善解決市區私人住宅建設遺留問題的通知》第二部分所提，私人住宅產權遺留問題的處理范圍是，2001年9月30日市區行政區劃調整前，因各級政府行為造成手續不齊全而未辦理土地使用證和房屋所有權證的私人住宅。各職能部門應予以辦理相關手續，并按下列原則分類辦理：……（六）在新《土地管理法》頒布實施前，區土地部門或鄉鎮政府（街道辦事處）已經收取有關規費或已罰沒的建房戶。由所在鄉鎮政府（街道辦事處）負責報批。報批時附有關規費繳納和罰沒款發票、區政府審核證明等有關資料。（七）市區區劃調整期間，市、區有關部門已原則同意辦理或部分辦理，因工作交接未及時辦理或未辦完的建房戶。由建設單位或業主個人負責按現審批程序報批。1993年6月申請人已通過罰交水損費用等方式取得了使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》，但因工作人員的疏忽，未向申請人送達《關于補辦河道使用許可證的通知》，致使申請人當年未能及時補辦房屋相關權證，而后景山街道辦事處原工作人員未盡報批、通知義務，再次致使申請人房屋未能及時補辦權證?！稖刂菔袇^征收國有土地上未登記房屋認定辦法》第六條的規定，有下列情形之一，因歷史原因審批手續不完整而未登記的房屋，經依法認定、處理后，可視為合法建筑物?！ㄆ撸└鲄^人民政府（或功能區）確定的，本行政區域內因歷史原因遺留的，可視為合法建筑物的其他類型未登記房屋。故申請人房屋應屬歷史原因遺留而未登記的合法建筑。請求撤銷〔2020〕第004-002號違法建筑認定決定書。
被申請人稱，涉案建筑位于甌海區景山街道凈水村西山東路263弄24號一處2層混合結構建（構）筑物（已于2012年8月拆除），總建筑面積436.94m2。根據城中村改造登記表、無產權房屋建設時間認定處理表、不動產查詢信息等資料，涉案房屋無辦理不動產登記手續和規劃許可手續的記錄，其中合計建筑面積256.33m2系未取得建設工程規劃許可證于1993年10月之后建成，故被申請人認定涉案房屋中合計建筑面積256.33m2部分為違法建筑物。
被申請人屬于甌海區人民政府組成部門，按照《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第六條的規定，集中行使對違反《城鄉規劃法》等規劃法律法規規章規定的行政調查權、行政處罰權、行政強制權等管理職責，有權根據房屋建造時間等事實情況，依照《城鄉規劃法》等法律規定，就該房屋是否屬于違法建筑作出判斷。根據住房和城鄉建設部建法〔2012〕43號，違法建筑屬于違法行為的持續狀態。涉案房屋于2012年拆除，被申請人適用2007年10月通過的《中華人民共和國城鄉規劃法》并無不當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》第三條規定，行政相對人的行為發生在新法施行以前，行政行為作出在新法施行之后，人民法院審查行政行為合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的除外。故被申請人可以適用《浙江省違法建筑處置規定》以及《溫州市區違法建筑認定標準（試行）》中有關程序的相關條文。
《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。經查明，申請人在未取得建設工程規劃許可內容擅自建成涉案房屋，可認定其為違法建筑?！墩憬〕青l規劃條例》第五十九條第二款規定，有下列行為之一的，應當認定為前款規定的無法采取改正措施消除影響的情形：（三）侵占城市道路、消防通道、廣場、公共綠地等公共設事、公共場所用地的。經函詢規劃部門及調取溫州市核心片區會昌河單元（0577-WZ-HZ-21）地塊控制性詳細規劃（修編）D07地塊圖則，涉案地塊性質為河流，且申請人也承認該房屋是由填塞河道所建成，故認定該房屋屬無法采取措施消除對規劃實施影響的情形，被申請人適用法律正確。
本案經立案、調查、審查、告知、聽取陳述申辯意見、決定、送達等程序，辦理流程符合《浙江省行政程序告知辦法》以及法律正當程序的要求?！秶型恋厣戏课菡魇昭a償條例》是為解決被征收房屋是否應予補償的問題，其前提是對未登記建筑啟動認定程序予以明確。在涉案房屋拆除前，征收實施單位已經組織測繪，查明涉案房屋的建筑規模、建筑年限等事實，就作為涉案行為的基礎事實均由相關證據予以證明，在建筑物確實已經滅失的情形下，可以依據其他相關證據認定涉案事實。故涉案行政行為基于化解糾紛的現實必要且有已經固定的證據予以支持，行政程序上并無違法之處。
綜上，被申請人作出的違法建筑認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，請依法予以維持。
第三人陳某林、陳某光稱，住房建筑的“合法”或“違法”的認定，應根據其建筑時間與所建當時當地的政策規定而定。在1993年，第三人陳某林、陳某光申請拿到《河道使用許可證》和《土地使用許可證》具有同樣的法律功效。國有土地，應包括陸地面積與江河湖溪的水面積，政府部門之間要相互承認，相互認證。被申請人不能以現有政策法規來衡量二三十年前的客觀事項是否合理合法。被申請人是在2002年3月才成立的，不能說此建筑物1993年是合法的，2021年是違法的。
第三人陳某聰稱，第三人于1993年前在西山河回頭灣填塞河道占地85.14 m2,在其上建造了一間兩層樓房共131.64 m2的住房。1993年6月10日,經溫州市水利電力局審核,補交了9024.8元河道水量損失等費用,領取溫州市水利電力局頒發的《河道使用許可證》,許可證上注明“使用功能:住宅用地”。
第三人認為被申請人作出的違法建筑認定決定，主體職權和程序明顯違法、法律政策適用錯誤、事實認定錯誤,致認定結果明顯違背客觀事實和歷史事實。
一、被申請人作出的違法建筑認定決定職權違法。2012年4月19日,溫州市人民政府為了規范國有土地上未登記房屋征收活動,維護公共利益,保障被征收人的合法權益,遏制與懲處違法建設行為,根據《國有土地上房屋征收與補償條例》等法律法規,依照《溫州市區國有土地上房屋征收與補償暫行辦法》有關規定,結合溫州實際制定了《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》,其中第二條明確規定:“溫州市區征收國有土地上未登記房屋的認定,適用本辦法?！钡谌龡l規定:“征收范圍內的未登記房屋,由房屋所在地的區人民政府(或功能區)組織城鄉規劃、國土資源、城管與執法、房屋征收等部門及所在地街道辦事處(鄉鎮政府)進行認定。各區人民政府(或功能區)應當設立未登記房屋認定機構具體負責前款工作。規劃、國土資源、城管與執法、監察及房屋征收等部門應當指派專人參與未登記房屋認定機構的工作?！钡谄邨l規定:“……對未登記房屋的初步認定結論、復查結論及復核結論均應公示。各環節認定結論生效后,均應出具由區人民政府(或功能區)未登記房屋認定機構統一制作的未登記房屋認定書,并由所在地街道辦事處(鄉鎮政府)或建設項目牽頭單位送達當事人?！庇纱丝梢?被申請人無權單獨對申請人和第三人等被征收房屋的合法性作出認定,更無權對申請人和第三人等未登記權證房屋出具認定書。
二、被申請人作出的違法建筑認定決定事實認定錯誤。
(一)被申請人認為“房屋、建筑等不動產的登記僅有土地、房產登記兩種情況,溫州市水利電力局并非不動產登記的權利部門,其作出的《河道使用許可證》并不能證明當事人已取得建筑的用益物權”沒有法律和事實依據,事實認定錯誤。
土地證和房產證登記只是對不動產物權管理的規范化工作,并非物權唯一的證明。河道邊上房屋建設是否符合河道治理規劃,屬于專項規劃范疇,認定權當然屬于河道專項治理規劃管理機關溫州市水利電力局。第三人房屋位于河道上,當年第三人填塞河道并在其上建房時事先雖然沒有相關審批手續,但1993年6月10日,溫州市水利電力局經審核認為第三人房屋不違反河道專項治理規劃,故責令第三人罰交9925.8元水損等費,后向第三人頒發了使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》。根據《中華人民共和國物權法》第2、118條規定,物權包括所有權、用益物權等,國家和集體所有的自然資源,單位和個人依法可以占有、使用和收益,第三人取得《河道使用許可證》后即已取得對該河道占有、使用和收益的用益物權。根據《物權法》第135、142條“建設用地使用權人對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利,有權利用該土地建造建筑物及其附屬設施?！薄敖ㄔO用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人”和第30條“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力?！敝幎?第三人取得《河道使用許可證》時,已同時原始取得該河道上房屋的所有權,只是該房屋權屬未經登記而已。故有《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條規定:“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前,應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的,應當給予補償?！?/span>
(二)被申請人稱“根據溫資規甌函[2020]296號復函,當事人的違法建設行為屬于無法采取改正措施消除對規劃實施的影響,其違法建筑不可補辦”也沒有任何法律和事實依據,事實認定錯誤。
首先,溫資規甌函[2020]296號《復函》僅稱“未發現被原國土部門處罰、沒收后作價回購的情形”“該處建筑中98段部分在建成時所在區域已納入城市規劃區,已實行規劃控制”,并非等于第三人房屋建設行為未經有權機關處罰,也不等于第三人房屋無法采取改正措施消除對規劃實施的影響。
第三人房屋系填塞河道建成,根據《通知》記載“決定對未經河道主管機關批準的不影響河道整治規劃的所填河道,收繳水量損失補償費等款項,并由我局補發《河道使用許可證》。單位、個人可憑此證向土地管理部門申請領取國有土地使用證書”可知，第三人房屋所在地段原系溫州市水利電力局主管的河道專項規劃控制范圍,經主管單位溫州市水利電力局審核,第三人的房屋不影響河道整治規劃,可以通過罰款處理予以補發《河道使用許可證》,并憑此證申請領取國有土地使用證等權證。事業性收費票據和《河道使用許可證》可證明，第三人因填塞河道建設房屋行為,已于1993年6月10日被河道專項整治規劃主管單位溫州市水利電力局罰款9020.86元,并領取使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》。第三人填塞河道建房時雖然未經主管單位溫州市水利電力局審批,但事后通過河道專項整治規劃主管單位的審核認為不影響當年河道專項整治規劃,主管單位溫州市水利電力局通過對第三人進行罰款,已完全修復一度被第三人侵犯的河道專項規劃秩序。故第三人房屋不屬于違法建筑,而屬于未經登記的合法住宅。
其次,《復函》僅稱“該處建筑位于溫州市核心片區會昌河單元(0577-WZ-HX-21)控制性詳細規劃(修編)D07地塊,如貴局認定上述住宅違法建設屬實,根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條及控制性詳細規劃,該行為屬于無法采取改正措施消除對規劃實施的影響”。顯然,《復函》結論是有前提的,即如果被申請人認定上述住宅違法建設屬實,則申請人房屋屬于無法采取改正措施消除對規劃實施的影響?！稄秃凡]有直接認定申請人的房屋屬于無法采取改正措施消除對規劃實施影響情形。第三人一家在這房屋生活了二十幾年沒有哪個部門認為第三人房屋違反規劃而要求拆除的事實本身,也證明第三人房屋不違反當年的城鄉規劃。
三、被申請人作出的違法建筑認定決定適用法律、法規、政策錯誤。
(一)被申請人作出的違法建筑認定決定,在法律適用方面違反了“法不溯及既往”原則。被申請人依據2007年10月28日經全國人常務委員會通過的《中華人民共和國城鄉規劃法》,和2013年7月26日經浙江省人大常委會第四次會議通過的《浙江省違法建筑處置規定》,以及由溫州市人民政府辦公室發布并于2014年8月1日起試行的《溫州市區違法建筑認定標準(試行)》作出違法建筑認定決定,認定第三人1993年即已建成的房屋為違法建筑,違反了“法不溯及既往”原則,法律適用明顯錯誤,以致對第三人未登記房屋合法性認定結果明顯違背客觀事實和歷史事實。
(二)被申請人的《行政復議答復書》適用法律也明顯錯誤,其主張沒有任何事實與法律依據。
首先,被申請人稱“按照《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第六條的規定,集中行使對違反《城鄉規劃法》等規劃法律法規規章的行政調查權、行政處罰權、行政強制權等管理職責,答復人可以根據房屋建造時間等事實情況,依照《城鄉規劃法》等法律規定,就該房屋是否屬于違法建筑作出判斷”明顯法律適用錯誤。因為對第三人未登記房屋進行合法性認定,屬于行政確認事項而非行政處罰事項,被申請人依據《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》規定的處罰權、調查權和強制權,對第三人未登記權證房屋進行合法性認定顯然張冠李戴,適用法律錯誤。根據《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》規定,被申請人不具有對第三人未登記權證房屋進行合法性認定的職權,故被申請人出具的《違法建筑認定決定書》職權違法。
其次,被申請人所謂“根據住房和城鄉建設部建發[2012]43號,違法建筑屬于違法行為的持續狀態,涉案房屋于2012年拆除,答復人適用2007年10月通過的《中華人民共和國城鄉規劃法》并無不當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》第三條規定,行政相對人的行為發生在新發實行以前,行政行為作出在新法實行以后,人民法院審查行政行為合法性時,實體問題適用舊法規定,程序問題適用新法規定,但適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的除外,故答復人可以適用《浙江省違法建筑處置規定》以及《溫州市區違法建筑認定標準(實行)》中有關程序的相關條文規定”也是法律適用錯誤。
《行政處罰法》第二十九條明確規定:“違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰。法律另有規定的除外”。而《關于貫徹執行住房和城鄉建設部建法[2012]43號和99號文件有關問題的通知》(新建法[2012]7號)明確規定:“根據兩個意見,工程建設違反規劃許可,如違法事實未予糾正,應認定其行為有繼續狀態”。而第三人房屋早在1993年已結頂建設完畢,違法建設行為已終了,并于1993年6月10日,經河道專項規劃主管部門溫州市水利電力局審核不影響河道專項規劃整治,并給予罰款行政處罰,補發了使用功能為“住宅”的《河道使用許可證》。第三人1993年建房行為侵犯的河道專項規劃管理秩序已通過“罰款”行政處罰行為得以修復和糾正,第三人房屋不再屬于持續狀態的違法建筑,而是歷史遺留未經登記權證的合法建筑.故,根據法不溯及既往原則,被申請人適用2007年10月份通過的《城鄉規劃法》認定第三人早在1993年已建成的房屋為違法建筑,顯然法律適用錯誤。
根據被申請人自己主張的“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》第三條規定,行政相對人的行為發生在新法實行以前,行政行為作出在新法實行以后,人民法院審查行政行為合法性時,實體問題適用舊法規定”規定,審查被申請人行政行為合法性時應以第三人建設房屋行為發生時的法律、法規為依據,而不是以被申請人拆除第三人房屋時的法律法規為依據。被申請人以“涉案房屋于2012年拆除,答復人適用2007年10月通過的《中華人民共和國城鄉規劃法》并無不當”顯然法律適用錯誤。
認定第三人早在1993年即已建成的未登記權證房屋是否系合法建筑,屬于實體問題確認,根據被申請人自己主張的“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》第三條規定,應適用舊法,故被申請人適用2013年7月26日和2014年8月1日才通過的《浙江省違法建筑處置規定》《溫州市區違法建筑認定標準(試行)》,認定第三人1993年即已建成的房屋為違法建筑,顯然法律政策適用錯誤。
四、被申請人認定程序嚴重違法。
第三人房屋早在1993年已建成,且不屬于未糾正的違法建筑持續狀態。根據《行政處罰法》第二十九條規定,被申請人應不再給予行政處罰。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條規定,市、縣級人民政府作出房屋征收決定前,應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。根據《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》第三條、第七條規定,征收范圍內的未登記房屋,由房屋所在地的區人民政府(或功能區)組織城鄉規劃、國土資源、城管與執法、房屋征收等部門及所在地街道辦事處(鄉鎮政府)進行認定;未登記房屋合法性認定“應在征收未登記房屋前,按照下列程序進行認定:(一)房屋所在地街道辦事處(鄉鎮政府)或建設項目牽頭單位根據有關歷史測繪資料、檔案資料以及當事人提供的證據,對被征收未登記房屋是否符合本辦法第五條、第六條規定進行初步認定。(二)當事人或他人對未登記房屋初步認定結論有異議的,由所在地街道辦事處(鄉鎮政府)或建設項目牽頭單位報請區人民政府(或功能區)未登記房屋認定機構組織城鄉規劃、國土資源、城管與執法、房屋征收及行政監察等部門聯合復查。(三)確有新的證據證明原認定結論可能有誤的,區人民政府(或功能區)未登記房屋認定機構可提請區人民政府(或功能區)組織有關部門、專家進行復核。復核結論為最終結論。對未登記房屋的初步認定結論、復查結論及復核結論均應公示。各環節認定結論生效后,均應出具由區人民政府(或功能區)未登記房屋認定機構統一制作的未登記房屋認定書,并由所在地街道辦事處(鄉鎮政府)或建設項目牽頭單位送達當事人?！倍簧暾埲俗鞒觥哆`法建筑認定決定書》既不具有對第三人未登記房屋合法性認定的職權依據,也沒有按照《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的認定時間進行認定,更沒有依照《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》規定的以上程序進行認定,故被申請人認定程序嚴重違法。
五、依據《關于妥善解決市區私人住宅建設遺留問題的通知》、《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》規定,第三人未登記權證的131.24 m2房屋全部為合法建筑:如前所述,第三人西山東路263弄24號131.24 m2住房,當年經河道專項治理主管部門溫州市水利電力局事后審核,不影響河道專項整治規劃,通過罰交水損等費用方式,取得了使用功能為“住宅用地”的《河道使用許可證》,至此,第三人當年建設行為的違法性已得到實質修復,本可憑《河道使用許可證》去補辦相關權證,因工作人員的疏忽,沒有將《關于補辦河道使用許可證的通知》及時送給申請人,導致第三人沒有及時補辦房屋相關權證。
2003年11月27日,溫州市人民政府辦公室發出《關于妥善解決市區私人住宅建設遺留問題的通知》明確:“市區私人住宅建設遺留問題是一項關系群眾安居樂業、社會穩定的大事”,要求各級政府和各有關部門要按照“化糾紛、解難題、辦實事”專項活動的要求,堅持尊重歷史、認真對待、嚴格把關、分類處理的原則,認真做好此項工作。鹿城、龍灣、甌海區政府要成立處理私人住宅產權遺留問題領導小組,抽調有關部門的精干力量,集中精力分類分批處理好歷史遺留的私人建房問題,落實私人住宅產權發證。其中第二條明確了私人住宅產權遺留問題的處理范圍、對象和原則:“2001年9月30日市區行政區劃調整前,因各級政府行為造成手續不齊全而未辦理土地使用證和房屋所有權證的私人住宅。各職能部門應予以辦理相關手續,并按下列原則分類辦理……(六)在新《土地管理法》頒布實施前,區土地部門或鄉鎮政府(街道辦事處)已經收取有關規費或已罰沒的建房戶。由所在鄉鎮政府(街道辦事處)負責報批。報批時附有關規費繳納及罰沒款發票、區政府審核證明等有關資料。(七)市區區劃調整期間,市、區有關部門已原則同意辦理或部分辦理,因工作交接未及時辦理或未辦完的建房戶。由建設單位或業主個人負責按現審批程序報批?！?參見證據7),因景山街道辦事處原工作人員未盡報批、通知義務,致使第三人房屋再次未能及,時得以補辦權證。因此,第三人辛辛苦苦建設且已居住二十幾年的131.24m2房屋屬于歷史遺留未登記權證的合法建筑。根據《溫州市區征收國有土地上未登記房屋認定辦法》第二條“溫州市區征收國有土地上未登記房屋的認定,適用本辦法?！敝幎?對第三人房屋合法性認定應適用該《辦法》。根據《辦法》第六條:“下列情形之一,因歷史原因審批手續不完整而未登記的房屋,經依法認有定、處理后,可視為合法建筑物……(七)各區人民政府(或功能區)確定的,本行政區域內因歷史原因遺留的,可視為合法建筑物的其他類型未登記房屋?！敝幎?第三人早在1993年即已建成、原坐落在溫州市甌海區景山街道凈水村西山東路263弄24號131.24m2住房全部為合法建筑。
綜上,被申請人作出的違法建筑認定決定嚴重違法,結論明顯違背客觀事實和歷史事實，請求撤銷被申請人作出的違法建筑認定決定。
經審理查明，涉案房屋位于溫州市甌海區西山東路263弄24號，建筑面積共計436.94m2。1993年6月8日，溫州市水利電力局向申請人核發溫水河許字（93）第021號《河道使用許可證》，核準按劃定的范圍使用河道，使用功能為住宅用地，用河面積為93.64m2，用河位置為西山東路263弄24號；向第三人陳某林、陳某光核發溫水河許字（93）第022號《河道使用許可證》，核準按劃定的范圍使用河道，使用功能為住宅用地，用河面積為90.3m2，用河位置為西山東路263弄24號；向第三人陳清聰核發溫水河許字（93）第023號《河道使用許可證》，核準按劃定的范圍使用河道，使用功能為住宅用地，用河面積為85.14m2，用河位置為西山東路263弄24號。1993年6月10日，申請人繳納水流損失費和臨時占用費9925.8元，第三人陳聰林、陳清光繳納水流損失費和臨時占用費9571.8元。溫州市水利電力局《關于補辦河道使用許可證的通知》上記載“單位、個人可憑此證向土地管理部門申請領取國有土地使用證書”。2020年5月25日，經查詢溫州市不動產統一登記信息管理系統中陳某清、陳某聰、陳某林、陳某光四人在鹿城區、龍灣區、甌海區及經濟開發區方位內無涉案房屋的不動產登記記錄。2020年6月9日，溫州市甌海區人民政府景山街道辦事處函請被申請人對涉案未登記建筑進行認定。2020年9月1日，被申請人對申請人及第三人陳某聰、陳某林、陳某光涉嫌違法建設的行為進行立案調查。被申請人向溫州市自然資源和規劃局甌海分局函詢涉案房屋的相關情況。2020年9月27日溫州市自然資源和規劃局甌海分局復函，未發現涉案房屋被原國土部門處罰、沒收后作價回購的情形；該建筑中的98段部分在建成時所在區域已納入城市規劃區，已實行規劃控制；該建筑位于溫州市核心片區會昌河單元（0577-WZ-HZ-21）地塊控制性詳細規劃（修編）D07地塊圖則，若上述住宅屬違法建設，則該行為屬無法采取改正措施消除對規劃實施的影響。2020年11月12日，被申請人向申請人及第三人陳某聰、陳某林、陳某光送達〔2020〕第004-002號違法建筑認定事先告知書。2020年11月14日，申請人提供書面申辯。2020年12月2日，被申請人對申請人書面申辯材料處理。2020年12月14日，被申請人作出〔2020〕第004-002號違法建筑認定決定書，認定申請人及第三人陳某聰、陳某林、陳某光位于甌海區景山街道西山東路263弄24號，合計256.33m2為違法建(構)筑物，且性質屬無法采取改正措施消除對規劃實施的影響。
以上事實有〔2020〕第004-002號違法建筑認定立案審批表、《關于要求對景山街道凈水村陳清聰4戶房屋未登記建筑進行認定的函》及附件《甌海區舊村改造房屋拆遷情況調查登記表》《溫州市不動產登記信息查詢記錄》、甌綜法聯字〔2020〕186號違法建設工作聯系函、溫資規甌函〔2020〕296號復函、〔2020〕第004-002號違法建筑認定事先告知書、陳述詞、《溫州市甌海區綜合行政執法局當事人書面身邊材料處理呈批表》、〔2020〕第004-002號違法建筑認定決定書、溫水河許字（93）第021號《河道使用許可證》、溫水河許字（93）第022號《河道使用許可證》、溫水河許字（93）第023號《河道使用許可證》《關于補辦河道使用許可證的通知》《溫州市人民政府辦公室關于妥善解決市區私人住宅建設遺留問題的通知》等證據證實。
本機關認為，根據《中華人民共和國行政處罰法》第十八條，《浙江省城市管理相對集中行政處罰權條例》第三條第二款、第六條第（二）項，《浙江省城鄉規劃條例》第七條，《浙江省違法建筑處置規定》第三十條以及《關于在浙江省溫州市開展相對集中行政處罰權試點工作的復函》（國法函[2000]147號）、《浙江省人民政府關于溫州市開展相對集中行政處罰權試點工作實施方案的批復》（浙政函[2002]4號）、《溫州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》《浙江省人民政府關于溫州市調整城市管理行政執法體制的批復》（浙政函〔2011〕218號）的規定，被申請人具有負責轄區范圍內違法建筑處置工作的職權。對違法建筑作出認定，是上述職權的內容之一。申請人主張被申請人不具備違法建筑的認定權，于法無據，本機關不予支持。
根據《全國人大法工委對關于違反規劃許可、工程建設強制性標準建設、設計違法行為追訴時效有關問題的意見》（法工辦法〔2012〕20號）的規定，違反規劃許可、工程建設強制性標準進行建設、設計、施工，因其帶來的建設工程質量安全隱患和違反城鄉規劃的事實始終存在，應當認定其行為有繼續狀態。申請人及第三人陳清聰、陳聰林、陳清光的違法建設的事實一直處于繼續狀態，且存續至2008年1月1日《中華人民共和國城鄉規劃法》施行之后，故被申請人依據《中華人民共和國城鄉規劃法》《浙江省違法建筑處置規定》《溫州市區違法建筑認定標準（實行）》對涉案建筑作出違法建筑認定并無不當。
《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證?！墩憬∵`法建筑處置規定》第三條第一款規定，本規定所稱違法建筑，是指未依法取得規劃許可或者未按照規劃許可內容建設的建筑物和構筑物，以及超過規劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構筑物，包括城鎮開發邊界內的違法建筑（以下簡稱城鎮違法建筑）和城鎮開發邊界外的違法建筑（以下簡稱鄉村違法建筑）。本案中，涉案建筑中共計面積256.33m2建成于1993年10月以后，系未取得建設工程規劃許可證建設，不存在《溫州市違法建筑認定標準（試行）》第四條規定中不認定為違法建筑的情形，且屬無法采取措施消除對規劃實施影響的情形。被申請人據此作出認定涉案建筑中共計面積256.33m2為違法建筑，并無不當。被申請人在作出違法建筑認定決定之前，告知申請人作出違法建筑處置決定的事實、理由及依據，并告知申請人依法享有的權利。在申請人進行陳述和申辯后，被申請人對申請人提出的事實和理由進行復核。被申請人經調查、告知、審核等程序，作出的違法建筑認定決定程序合法。
綜上，根據《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項的規定，本機關決定如下：
維持被申請人作出的〔2020〕第004-002號違法建筑認定決定書。
申請人、第三人如對本決定不服，可以自收到本決定書之日起15日內，向溫州市甌海區人民法院提起行政訴訟。
2021年5月16日